¿Permite entonces suspender la ejecución de contratos, terminarlos o no respetar los plazos sin responsabilidad?
Se lo están preguntando empresas de todo el mundo: porque no han podido entregar un producto o prestar un servicio, o anticipan que no podrán, o porque un proveedor está en esa situación. El origen es el COVID-19 y sus efectos; desde medidas dispuestas por los gobiernos—como cuarentenas o cierres de fronteras—restricciones que las propias empresas implementan para salvaguardar la salud (suspender el viaje de un equipo de ingenieros para comisionar una planta en una zona aún no declarada de emergencia o desmovilizar trabajadores de una obra) o medidas sindicales con el mismo objetivo. O, simplemente, ocurre que hay personas que están enfermas y no pueden trabajar.
Los efectos sobre los contratos pueden ser temporales o definitivos. Contratos previstos para cumplirse en un momento específico (semana de turismo o un evento deportivo) pueden haberse frustrado por completo.
¿COMO SE SABE SI HAY FUERZA MAYOR?
La respuesta sobre si el COVID-19 es “fuerza mayor”, o cae en algún otro concepto similar con iguales efectos, se centra:
- en el propio contrato,
- en la ley aplicable—que regula los aspectos no previstos en el contrato—y,
- sobre todo, en los hechos. Más específicamente la conducta concreta de las partes antes del inicio, durante y luego del cese, del brote. Lo que se haga ahora es importante, lo que se haga una vez que cesen las alteraciones también.
El desafío es encontrar la respuesta a cada situación: frecuentemente los tribunales de Uruguay y del mundo deciden que un mismo evento (como un terremoto, una epidemia, o una huelga) es “fuerza mayor” en un contrato, pero no en otro.
Con una situación que evoluciona vertiginosamente, es recomendable que las empresas sean proactivas y lleven a cabo acciones razonables—y en cooperación con la otra parte—para abordar rápidamente posibles problemas de la ejecución de los contratos. Considerando los riesgos asumidos y las condiciones para la fuerza mayor e idealmente llegando a soluciones negociadas con la otra parte.
¿Qué hay que mirar en el Contrato?
Primero, todas las cláusulas que distribuyan los riesgos del contrato, incluyendo específicamente las de “fuerza mayor” o “circunstancias fuera del control de las partes” se llamen así o no.
Segundo, todo el funcionamiento del contrato más allá de estas cláusulas concretas, incluyendo su función económica, el tipo de industria o sector al que refiere, si es un contrato puramente “local” o internacional y qué otras localidades geográficas involucra.
En ciertos casos, como en contratos complejos o que siguen modelos pre-establecidos, las partes pueden haber renunciado a invocar fuerza mayor por categorías de riesgos. Las partes también pueden haber atribuido consecuencias concretas a la fuerza mayor, por ejemplo la posibilidad de recuperar todos o parte de los costos adicionales o de una extensión del plazo contractual.
En definitiva, hay que mirar primero las condiciones, límites y efectos de la fuerza mayor en el propio contrato. Si el contrato no dice nada, ese silencio también es relevante. En todo caso hay que ir también a la ley y a cómo se ha aplicado en situaciones anteriores. Es esta una guía siempre útil.
Con frecuencia, los contratos refieren a ciertos eventos como fuerza mayor: como por ejemplo huelgas, guerras, cambios de regulación y restricciones gubernamentales y actos de terrorismo. En Uruguay (a diferencia de países asiáticos que sufrieron los brotes de SARS y MERS o la cláusula modelo de la Corte de Comercio Internacional de 2003), no es frecuente ver referencias en contratos bajo ley uruguaya a las pandemias o epidemias. Sí es frecuente la inclusión como fuerza mayor de la escasez de productos o insumos, que puede ocurrir en el contexto del brote de COVID-19.
En cualquier caso, en la gran mayoría de los contratos estas u otras circunstancias concretas se listan solo a título de ejemplo. Por lo que cualquier otra situación equiparable que “impide cumplir” también puede ser fuerza mayor.
La respuesta siempre dependerá de su impacto en el caso concreto de cada contrato.
¿Qué dice la ley?
El Código Civil uruguayo no define concretamente qué es fuerza mayor ni qué condiciones debe cumplir un evento para calificar como tal. Sí es claro que la ley y los tribunales uruguayos le dan preeminencia al contrato entre las partes sobre el alcance y condiciones de la fuerza mayor.
Si el contrato no dice nada, en general para ser fuerza mayor el evento tiene que ser externo a las partes y no haberlo anticipado al momento de contratar. Antes, los tribunales uruguayos eran extremadamente estrictos al juzgar si se cumplían estos requisitos; pero en las últimas dos décadas la valoración se ha ido haciendo caso a caso y en atención a una mayor variedad de modelos de negocios, contratos y situaciones de hecho. Aunque naturalmente no hay antecedentes parecidos, sí hay fallos que consideraron a las restricciones a la circulación y exportación derivadas de la fiebre aftosa y de la encefalopatía espongiforme bovina (“vaca loca”) como fuerza mayor en contextos concretos.
En cualquier caso, aunque la ley uruguaya es relevante, contratos sometidos a dicha ley o conectados con Uruguay pueden por distintas vías incorporar otras normas o guías como por ejemplo el artículo 7.1.7 de los Principios UNIDROIT, el artículo 79 de la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías o el artículo 8:108 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos. En materia de construcción ciertos modelos de contrato FIDIC (Red Book y Silver Book) contemplan la posibilidad de invocar fuerza mayor por eventos que no pudieran razonablemente preverse. Lo mismo hace el modelo de Cámara de Comercio Internacional de fuerza mayor de 2003.
La ley uruguaya y estos textos—y otros—tienen en común que recurren a la idea de lo “razonable” y excusan el incumplimiento por un impedimento que sea “ajeno”, o esté “fuera del control” o que no era posible “razonablemente esperar” o “tener en cuenta” al firmar el contrato.
¿Qué importancia tiene la conducta de las partes?
Es clave. Si bien hay un principio general de que si un evento con las características antes referidas impide cumplir un contrato no hay que compensar a la otra parte, ciertamente la conducta concreta de las partes antes, durante y luego del evento es fundamental y puede cambiar la conclusión. La prueba contemporánea de qué hizo cada parte es esencial.
¿Qué hay que hacer ante la dificultad o imposibilidad de cumplir un contrato?
Mantener la comunicación e informar. Ser proactivos y cooperar de buena fe con la otra parte—normalmente conceptos esenciales en estos casos—exige mantener una comunicación razonablemente abierta sobre los efectos actuales y previstos sobre los contratos. Hay que informar y hay que preguntar.
Concretamente hay que considerar los procedimientos previstos para la notificación de fuerza mayor, incluyendo los plazos y los requisitos de prueba. Un número no despreciable de disputas sobre fuerza mayor involucran definir si la parte del contrato que la invocó demostró contemporáneamente que siguió razonablemente los mecanismos previstos.
Los contratos suelen establecer estos procedimientos con mayor o menor detalle y amplitud. Hay contratos con plazos breves (pocos días) y exigencias específicas de prueba y cuantificación de retrasos o disrupciones por anticipado. La fórmula genérica “informamos que debido a la pandemia de COVID-19 no podremos…” puede o no ser suficiente dependiendo de las circunstancias.
Si el contrato no tiene un mecanismo de comunicación hay que informar igual. Los tribunales uruguayos han dado como guía hacerlo en un “tiempo razonable” (lo mismo surge de los Principios de UNIDROIT y la Convención de Viena Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías). Este criterio supone cierta contemporaneidad con los eventos; hay que evitar la comunicación hecha mucho después de cesados los efectos de un evento o recién cuando las partes de un contrato llegaron a una disputa.
Mantener registros. Es útil tener un registro interno de las comunicaciones con la otra parte: los intercambios telefónicos, por whatsapp u otras plataformas o correo electrónico con tan importantes como una “carta” de puno y letra.
Eso sí, hay que tener cuidado para que no haya confusiones e inconsistencias derivadas de la fluidez de las comunicaciones en tiempo real y de los múltiples comunicadores. Es recomendable centralizar las comunicaciones y elegir bien las palabras para referirse a los impactos del COVID-19.
Antes, durante y después del brote. Es importante analizar qué estaban haciendo las partes antes del brote de COVID-19. Por ejemplo, si estaban al día con el cumplimiento de sus obligaciones y si el brote y sus efectos son la causa de un posible retraso o el nuevo se superpone con uno que ya existía.
En general hay que ver si el contrato prevé por ejemplo la obligación de implementar medidas de mitigación o recuperación y aceleración en caso de demoras (sobre todo en los contratos de construcción, ingeniería o suministro) y quién debe soportar los costos de estas medidas según lo pactado, si pudiesen implementarse.
Aún cuando nada diga el contrato, existe legalmente un principio general de mitigación razonable de los daños. Si bien antiguamente se entendía que la fuerza mayor tenía que ser “irresistible”, y eso incluía que había que hacer casi cualquier esfuerzo por sortearla a casi cualquier costo, hoy se entiende que hay que adoptar medidas razonables para tratar de prever, mitigar y reducir los impactos del evento de fuerza mayor.
¿Qué ocurre con el contrato si hay “fuerza mayor”?
Hay muchas variantes: desde la posibilidad de suspender total o parcialmente la ejecución hasta la posibilidad de terminar el contrato en situaciones específicas.
Primero es esencial mirar el contrato. Para eventos más comunes—como la lluvia en un contrato de construcción—es común ver que se agregan días al cronograma de forma proporcional o inclusive que ciertos eventos de larga duración pueden dar derecho a una parte a terminar el contrato. O, aún si no lo prevé, si contempla situaciones que puedan ser similares. Y fuera de todas estas posibilidades recurrir a las guías que han ido dando los tribunales en el pasado sobre qué dice la ley.
El desafío en el caso del brote de COVID-19 es que los efectos van variando a diario y aun en horas en un mismo día. Y por lo tanto hay que mantener un constante monitoreo de la información y estar preparados para tomar medidas rápidamente y aun modificar cursos de acción ya definidos. La conclusión sobre qué efectos genera en el contrato exige interpretar las cláusulas de fuerza mayor (o a veces también denominadas de “cambio en la ley” o “cambio en las circunstancias”) en forma permanente y constante.
Si no hay regulación en el contrato, bajo el Código Civil (artículo 1342) la fuerza mayor permite excusar el retraso o el cumplimiento parcial. Es decir, que si una parte no cumple no deberá compensar a la otra. La fuerza mayor podría justificar la terminación del contrato, aunque los tribunales uruguayos han sido restrictivos para habilitar esta posibilidad en el pasado.
Si el contrato es con el Estado, además de la fuerza mayor, podría ser aplicable la teoría de la imprevisión o el hecho del príncipe: cuando se quiebra por eventos ajenos al contratista la ecuación económico-financiera del contrato se puede suspender el cumplimiento de las obligaciones y exigir al Estado la renegociación.
La “excusa” del coronavirus. Tener éxito con una eximente de fuerza mayor.
Es esperable que varios tribunales en el mundo tengan que contestar en el futuro la pregunta de si una parte que invocó fuerza mayor o algún concepto similar en un contrato lo hizo válidamente o recurrió a “la clásica excusa de la fuerza mayor” por COVID-19.
La fuerza mayor es la causa más invocada por las demandadas de un contrato para eximirse de responsabilidad por no haber cumplido, sola o en conjunto con el incumplimiento de la otra parte.
El COVID-19, cuando se lo analice en retrospectiva, no puede ser una excusa. Los tribunales son en general poco tolerantes con partes que aprovechan un contexto desfavorable para justificar un incumplimiento que se debe en realidad a otros factores.
Para evitar reclamos es aconsejable tomar en cuenta todo lo anterior y tener disponible la prueba de que se informó debidamente a la otra parte según la situación evolucionaba sobre sus efectos sobre el contrato en la medida y forma razonable en que puedan determinarse.
En esta situación la pasividad no parece ser una estrategia exitosa: hay que gestionar la situación dentro de lo posible e intentar llegar a soluciones acordadas con la otra parte. Renegociar mecanismos y procedimientos que permitan alcanzar el objetivo del contrato y minimizar disrupciones. Especialmente porque los riesgos son difíciles de estimar adecuadamente debido a la magnitud de la incertidumbre del desarrollo del brote y sus consecuencias.
Esto puede hacer toda la diferencia en el futuro.