Bolivia está experimentando una realidad sin precedentes. Debido a la propagación del COVID-19, el 17 de marzo de 2020, la Presidenta declaró estado de emergencia nacional y cuarentena, ordenando a los ciudadanos quedarse en casa y determinando el cierre de fronteras. Estas restricciones fueron incrementadas por el Decreto Supremo No. 4200 de 25 de marzo de 2020.[1]

Actualmente, la circulación de vehículos motorizados públicos y privados ha sido prohibida (incluyendo servicios de envío por correo y cargo), exceptuando a los medios de transporte de las Fuerzas Armadas Bolivianas, los servicios de salud públicos y privados y otros servicios dedicados a la provisión de bienes y servicios esenciales. Las empresas o establecimientos privados que no cumplan con estas restricciones serán sancionados con clausura definitiva. Las sanciones por incumplimiento de particulares incluyen encarcelamiento y multas pecuniarias.

Estas medidas han impactado inevitablemente la ejecución de muchos contratos comerciales. La parte que asumirá las pérdidas o la continuidad de la obligación dependerá de los hechos específicos de cada caso, para ello es útil tener en mente la doctrina de la fuerza mayor, la cual excusa la ejecución de contratos debido a situaciones imprevisibles, fuerzas insuperables (a veces llamados “actos de Dios”), que hacen que la obligación sea imposible de ser ejecutada.

  1. ¿El contrato tiene una cláusula de fuerza mayor?

El primer tema por considerar es si el contrato incluye una cláusula de fuerza mayor. El propósito de una cláusula de fuerza mayor es definir qué eventos serán considerados como fuerza mayor y cómo responderán las partes si es que dichos eventos ocurren, incluyendo la responsabilidad por las consecuencias del evento y cómo estas serán distribuidas entre las partes (ej. pérdidas). Si el contrato prevé esta cláusula, entonces determinará como la fuerza mayor podrá ser aplicada al contrato.

  1. ¿Qué sucede en caso de que el contrato no sea claro u omita este tema?

Si el contrato no contiene una cláusula de fuerza mayor o no incluye una pandemia global como un evento de fuerza mayor (lo cual es probable), entonces una corte considerará la jurisprudencia y doctrina.

La jurisprudencia boliviana dispone que un evento debe tener las siguientes características para ser considerado como fuerza mayor o caso fortuito y liberar del cumplimiento a una de las partes:

  • Externo, es decir que se encuentre fuera del control de la parte obligada;
  • Hace que el cumplimiento bajo los términos del contrato sea imposible;
  • Imprevisible, es decir que no hubiera podido ser razonablemente previsible al momento de la firma del contrato;
  • Inevitable;
  • Actual; y
  • Sus consecuencias no sean agravadas o empeoradas por actos u omisiones de la parte que incumple.

La doctrina boliviana también prevé ejemplos de eventos de fuerza mayor que incluyen lo siguiente:

  • Desastres naturales (terremotos, inundaciones, incendios, sequías, rayos, granizo, etc.)
  • Actos o guerras o disturbios por terceros (robos, manifestaciones civiles, huelgas laborales, naufragios, accidentes de transito, etc.)
  • Órdenes por autoridades públicas, usualmente del Ejecutivo (expropiación, decomiso, prohibición o restricciones comerciales, retiro del comercio de ciertos bienes o divisas, etc.)

Bolivia nunca había atravesado por una cuarentena debido a una crisis sanitaria nacional como la que ha sido suscitada por el COVID-19. Sin embargo, en el pasado, el gobierno ha tomado medidas similares para limitar la movilidad de los ciudadanos y el tránsito, como, por ejemplo, en casos donde la ley marcial o el estado de sitio fuera declarado.

  1. ¿Qué hacer para aumentar la probabilidad de que cualquier incumplimiento sea considerado como excusable bajo la doctrina de la fuerza mayor?
  • Conocer el contrato. Leer el contrato y tomar nota de lo que dice (si es que hay mención) respecto a fuerza mayor o caso fortuito.
  • Cumplir con todos lo pasos requeridos por el contrato, por ejemplo, la notificación. Muchas cláusulas de fuerza mayor establecen que la parte que invoca esta situación debe notificar a la otra parte con lo siguiente: (1) que se ha producido un evento que impide el cumplimento; (2) que la parte considera que el evento constituye fuerza mayor; (3) las acciones que la parte está tomando para mitigar los daños potenciales; y (4) cuanto tiempo cree que el evento puede durar.
  • Mantener una comunicación proactiva y fluida con la contraparte.
    Informar oportunamente a la contraparte de cualquier problema anticipado con el desempeño y preguntar si la contraparte anticipa algún problema con su desempeño.
  • Establecer un canal de comunicaciones exclusivo con la contraparte. Esto evitará enviar mensajes contradictorios o mezclados sobre el tema, lo cual podría ser dañino en caso de futuros litigios o arbitrajes. Recordar que todas las comunicaciones, incluyendo aquellas enviadas por WhatsApp, mensajes de texto o correo electrónico pueden ser utilizados como evidencia en una disputa futura.
  • Mantener un registro de comunicaciones. Mantener notas actuales sobre llamadas telefónicas y reuniones (incluyendo reuniones virtuales). Establecer un espacio designado donde esta información estará archivada y respaldada, además de identificar quien es responsable de su mantenimiento y conservación.
  1. ¿Dado que el COVID-19 es una pandemia global que está causando estragos en la economía mundial, es una conclusión anticipada considerar que el cumplimiento de mi obligación estará excusado por fuerza mayor?

No. Eventualmente los tribunales judiciales y arbitrales tendrán que decidir sobre si las causas causadas por el COVID-19 constituyen fuerza mayor. A pesar de que las prohibiciones de tránsito y cierre de fronteras del gobierno serán un factor solido a favor de determinar la fuerza mayor, todas las circunstancias deberán ser consideradas, incluyendo cuando el incumplimiento ocurrió, cuando las órdenes del gobierno tuvieron efecto, y qué medidas tomó la parte que incumplió para mitigar las pérdidas. En otras palabras, el incumplimiento durante un estado de emergencia sanitario causado por COVID-19 no será automáticamente considerado excusable bajo fuerza mayor. Por lo tanto, la situación requiere monitoreo y análisis de los factores relevantes en intervalos regulares en función de cómo evoluciona la situación.

[1] Solo una persona por familia puede salir de casa para comprar comida y otras necesidades de 07:00 a 12:00, esta persona deberá tener entre 18 y 65 años de edad. Los sábados y domingos, todas las personas están prohibidas de dejar sus domicilios, exceptuando por temas de seguridad o emergencia médica.